Sử dụng chứng cứ điện tử sẽ là xu hướng không chỉ trong pháp lý thương mại điện tử. Đây cũng là một trong những tiếp cận chủ trương chuyển đổi số của Chính phủ hiện nay. Vấn đề ưu tiên là nâng cao nhận thức và cơ chế cho các bên sử dụng rộng rãi chứng cứ điện tử và phải có mục tiêu rõ ràng.
Chứng cứ điện tử và khả năng tiếp cận
Theo luật hiện nay, “chứng cứ điện tử” không có thuật ngữ gốc, nó được hiểu dựa trên các khái niệm chứng cứ, nguồn chứng cứ(1) (nơi chứa đựng chứng cứ) của Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) và phương tiện tạo lập, lưu trữ, truyền tải và trích xuất. Ở đây là phương tiện điện tử (analog và kỹ thuật số).
Trọng tâm của khái niệm này là “thông điệp dữ liệu điện tử… dưới hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện báo, fax và các hình thức tương tự”(2). Thông điệp dữ liệu điện tử có thể xuất hiện trong các giai đoạn khác nhau tính từ lúc nó hình thành và làm nảy sinh nhu cầu thu thập chính xác xét về mặt kỹ thuật và phương tiện thực hiện do liên quan đến nhiều dạng dữ liệu điện tử khác nhau(3).
Trong các nhóm chứng cứ điện tử thì âm thanh, hình ảnh là hai thể loại có thể thu thập dễ dàng hơn cả nếu xét trên phương thức tạo và công năng sử dụng của thiết bị chuyên dụng và phổ biến. Song, theo quy định thì giá trị của chứng cứ âm thanh, hình ảnh được định nghĩa dựa trên nguồn gốc của chứng cứ.
Hiểu như thông lệ hiện nay thì chứng cứ âm thanh, hình ảnh phải đi kèm với văn bản xác nhận xuất xứ của nó chứ không đơn giản là văn bản giải trình của người cung cấp mà không có xác nhận gì(4). Đây là rào cản cho những ai tự mình thu thập rồi cung cấp cho cơ quan nhà nước.
Vì phạm vi nguồn chứng cứ rộng nên các cơ quan nhà nước sẽ rất lúng túng khi buộc phải thừa nhận chúng mà không có bất kỳ sự sàng lọc điều kiện pháp lý nào. Song cũng cần phải nhớ rằng, bản chất của chứng cứ là những gì thuộc về sự thật khách quan cần được tôn trọng và không nên có hạn chế tiếp cận, ngoại trừ vấn đề xâm phạm lợi ích công cộng hay an ninh quốc gia.
Để chứng cứ điện tử trở nên phổ biến thì trước hết khái niệm chứng cứ điện tử phải dần được sử dụng nhiều hơn, bớt đi những mơ hồ và sự phức tạp.
Luật Giao địch điện tử hiện nay không có quy định trích xuất dữ liệu điện tử thành văn bản giấy, bao gồm trích xuất chủ động (khi nền tảng kỹ thuật, chủ sở hữu cho phép) và trích xuất bị động (bên có nhu cầu sẽ tự làm) và tính hợp pháp của hành vi thu thập của mỗi loại. Từ đây đã nảy sinh những hướng tiếp cận chứng cứ ít nhiều gây tranh cãi không chỉ cho những người am hiểu pháp lý.
Ví dụ, đương sự có thể sử dụng thừa phát lại để lập vi bằng chứng nhận việc tải một lượng thông tin, tài liệu hay thông điệp điện tử nào đó từ các nguồn khác nhau trên Internet chẳng hạn, kể cả có nguồn gốc rõ ràng. Đây là biện pháp “thu thập thụ động” được ưu chuộng trên thực tế, song nó cũng chỉ là giải pháp tình thế, tạm thời do về bản chất, đương sự chưa thể tiếp cận được với chứng cứ gốc.
Nhiều vụ án tranh chấp thương mại sử dụng chứng cứ điện tử, theo luật là được phép, tuy nhiên chính cơ quan tòa án và các bên tố tụng cũng gặp không ít khó khăn khi đồng ý hay khước từ chứng cứ vì không thể điều tra, truy xét sâu chứng cứ và nguồn gốc nếu không sử dụng biện pháp nghiệp vụ của bên thứ ba.
Lệ thuộc vào quan điểm của thẩm phán khi xét xử đôi khi không có lợi cho bên này hay bên kia. Vấn đề đặt ra ở đây là trách nhiệm chứng minh của nguyên đơn trong tố tụng dân sự có thật sự cần thiết trong mọi trường hợp hay không. Theo xu hướng tố tụng mở áp dụng tại Anh, Mỹ hiện nay(5) thì việc xác minh các chứng cứ điện tử sẽ có những quy định riêng được gọi là “tố tụng dữ liệu”. Khi nguyên đơn cung cấp chứng cứ mà họ không thể “giải” được phần nội dung hay chứng minh nguồn gốc của chứng cứ thì cơ quan tòa án sẽ tham gia với nguyên đơn một cách rõ ràng vào việc này.
Đó là chưa nói đến vấn đề kỹ thuật dữ liệu như mã hóa (nhiều tầng), lưu trữ, ẩn danh, phát tán, lan truyền… hay như phương thức tương tác thông qua các nền tảng mô hình giao tiếp mới (Paygov, AirBnB, Linkedln, Grab…), sử dụng công nghệ hiện đại (Internet vạn vật – IoT, trí tuệ nhân tạo – AI, Bigdata, Blockchain…) vốn phức tạp về mặt kỹ thuật nên hướng tiếp cận tố tụng theo kiểu cũ như lâu nay sẽ là thách thức không nhỏ cho các cơ quan tiến hành tố tụng, đặc biệt trong công tác phòng, chống tội phạm công nghệ và hoạt động tố tụng dân sự cần đến những thủ tục đặc biệt liên quan đến chứng cứ điện tử bao gồm cơ quan, tổ chức phối hợp, chịu trách nhiệm thực hiện, quy trình thu thập, xử lý, đánh giá chứng cứ.
Để không còn lạ lẫm với chứng cứ điện tử
Một kịch bản sử dụng rộng rãi dữ liệu chứng cứ điện tử trong mọi mặt của đời sống, không riêng gì vấn đề tố tụng, không thể tách rời với xu hướng công nghệ là điều không xa trong tương lai, nó phù hợp với chủ trương chuyển đổi số của Chính phủ hiện nay.
Song để chứng cứ điện tử trở nên phổ biến thì trước hết khái niệm chứng cứ điện tử phải dần được sử dụng nhiều hơn, bớt đi những mơ hồ và sự phức tạp bởi: (i) theo luật thì chứng cứ điện tử bình đẳng với chứng cứ truyền thống vì nó có định nghĩa riêng về nguồn chứng cứ và hoàn toàn có thể thay thế chứng cứ truyền thống, nhất là trên môi trường số; (ii) tùy thuộc vào phương thức lưu trữ và truy xuất, chứng cứ điện tử là chứng cứ vật lý chứ không phải chứng cứ ảo mà có thể dẫn tới tâm lý e ngại của các bên không được bảo vệ, nếu là loại chứng cứ khó có điều kiện xác thực hơn.
Thứ hai, để chúng trở nên dễ dàng sử dụng, thì khả năng truy xuất là yếu tố quyết định. Có thể hình dung bốn khả năng truy xuất của chứng cứ điện tử và sự tiện lợi của mỗi giải pháp như sau:
Một là cho phép trích xuất thông điệp dữ liệu trực tiếp trên hệ thống. Cấp độ này là cấp độ chuyển đổi từ dữ liệu điện tử thành tài liệu giấy. Ở cấp độ này, dữ liệu được truy xuất đòi hỏi có xác thực (bằng điện tử hoặc văn bản) của nhà cung cấp dữ liệu hoặc chủ sở hữu. Cấp độ này phù hợp với phạm vi giao dịch tập trung, công khai.
Cấp độ hai – cấp độ tư nhân hóa thông tin, tức là đối với bất kỳ máy chủ tư nhân nào có lưu trữ, sao chép, xử lý, truyền dẫn dữ liệu cá nhân, đối tượng giao dịch trên trang web hoặc theo dõi hành vi người sử dụng Internet (cookies), cơ quan chức năng có quyền yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân lưu trữ hay quản lý máy chủ truy xuất, cung cấp chứng cứ điện tử có xác thực. Xét trên tính an toàn, bảo mật hoặc độ nhạy cảm của thông tin truy xuất, hoặc nguy cơ về sự lạm quyền hay hành vi sai trái của cá nhân thì quyền lựa chọn giữa cấp độ hai và cấp độ ba cũng là một lưu ý.
Ở cấp độ ba, ví dụ, cơ quan tòa án có quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời để phong tỏa máy chủ hoặc phần dữ liệu được phân quyền trên hệ thống và sử dụng chuyên gia độc lập để xử lý dữ liệu. Nó giống như một biện pháp tố tụng và tiền tố tụng áp dụng trong thu thập chứng cứ truyền thống hiện nay. Cấp độ này cần thiết phải có các quy định điều chỉnh về thủ tục xử lý dữ liệu điện toán nhằm tránh yếu tố lỗi cá nhân, làm mất mát hay đánh cắp, đảm bảo sự an toàn cho nguồn dữ liệu.
Ở góc độ quyền tố tụng cá nhân và chứng cứ do họ cung cấp, nhất là trong tố tụng dân sự, để bảo đảm quyền lợi, đương sự sẽ được phép cung cấp “chứng cứ điện tử” bất kể nguồn thu thập và đề nghị cơ quan tòa án trưng cầu giám định độc lập đi kèm chi phí tố tụng “đủ ràng buộc” nếu họ có nhu cầu hoặc khi không thể, không có điều kiện thu thập. Không như hiện nay, nếu để đương sự cung cấp và tự chứng minh luôn nguồn gốc hay xác nhận nguồn gốc là không khả thi, hạn chế cơ hội tiếp cận của họ, vô hình trung làm vô hiệu hóa một nguồn chứng cứ được pháp luật thừa nhận.
(*) Công ty Luật Contracts-vn
(1) Khoản 1, điều 94, BLTTDS
(2) Khoản 3, điều 95, BLTTDS
(3) Chữ ký, mật mã, web code, cookies, lịch sử browser, phần mềm gián điệp…
(4) Khoản 2, điều 95 Bộ luật TTDS
International Electronic Evidence, Stephen Mason, 2008
(5) International Electronic Evidence, Stephen Mason, 2008
.jpg "Chìa khóa giải quyết thách thức trong bảo vệ trẻ em trên không gian mạng")
